[doc. web n. 10010543]

Parere su uno schema di regolamento predisposto ai sensi dell'articolo 2 del d.lgs. n. 185 dell'8 novembre 2021, attuativo della Direttiva (UE) 2019/1, che conferisce alle Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno - 21 marzo 2024

Registro dei provvedimenti
n. 174 del 21 marzo 2024

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Nella riunione odierna, alla quale hanno preso parte il prof. Pasquale Stanzione, presidente, la prof.ssa Ginevra Cerrina Feroni, vice presidente, il dott. Agostino Ghiglia e l’avv. Guido Scorza, componenti e il cons. Fabio Mattei, segretario generale;

Vista la richiesta di parere del Ministero delle imprese e del made in Italy;

Visto il Regolamento (UE) 2016/679, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati, di seguito: “Regolamento”) e, in particolare, l’articolo 36, paragrafo 4;

Visto il  Codice in materia di protezione dei dati personali, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento nazionale al regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e s.m.i., di seguito: “Codice”) e, in particolare, l’articolo 154, comma 5;

Vista la documentazione in atti;

Viste le osservazioni del segretario generale, rese ai sensi dell’articolo 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

Relatore il prof. Pasquale Stanzione;

PREMESSO

Il Ministero delle imprese e del made in Italy ha richiesto il parere del Garante su di uno schema di regolamento predisposto ai sensi dell'articolo 2 del d.lgs. n. 185 dell'8 novembre 2021, attuativo della Direttiva (UE) 2019/1, che conferisce alle Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno.

Lo schema di regolamento novella il decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217, (“Regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie e di competenza dell'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato” di seguito: AGCM), coordinandolo con la l. 10 ottobre del 1990, n. 287 e s.m.i., recante «Norme per la tutela della concorrenza e del mercato».

RILEVATO

Lo schema di regolamento si compone di due soli articoli, il primo dei quali reca le novelle al regolamento vigente del 1998, in materia di procedure istruttorie e di competenza dell’AGCM.

Tra le modifiche di maggiore rilievo si segnalano, in particolare, le seguenti.

La lettera b) del comma 1 dell’articolo 1 novella l’articolo 2 del regolamento, circoscrivendone l’ambito di applicazione e aggiungendo ai procedimenti in materia di intese, abusi di posizione dominante e concentrazioni, indagini conoscitive, anche i procedimenti in materia di abuso di dipendenza economica ex articolo 9, comma 3-bis, della legge 18 giugno 1998, n. 192.

La lettera f) del comma 1 dell’articolo 1 novella l’articolo 6 del regolamento vigente, relativo all’avvio della fase istruttoria. Esso prevede ora che nell’ambito delle presunte infrazioni, sulla base delle quali il Collegio delibera l’avvio della fase istruttoria, siano incluse le previsioni di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE in caso di portata transfrontaliera dell’infrazione e di alterazione della concorrenza nel mercato.

La lettera i) del comma 1 dell’articolo 1 novella l’articolo 9, prescrivendo che le richieste di informazioni e di esibizione di documenti utili ai fini dell’istruttoria possono essere avanzate da parte degli uffici a imprese, associazioni di imprese o persone fisiche e giuridiche.

Si prescrive altresì che tali richieste debbano indicare anche lo scopo perseguito, con riferimento all’oggetto dell’istruttoria, nonché un termine ragionevole (e non più «congruo») entro il quale i destinatari della richiesta debbano far pervenire la risposta o esibire il documento, «anche» tenuto conto del tempo necessario per la relativa elaborazione.

L’adozione di un provvedimento con contenuto analogo è prevista poi in caso di rifiuto, omissione o ritardo nella trasmissione delle informazioni o nell’esibizione dei documenti accessibili ai destinatari della richiesta, nonché in caso di informazioni e documenti non veritieri, incompleti o fuorvianti. Tuttavia, l’adozione di entrambi i provvedimenti è prevista all’esito di un distinto procedimento avviato dall’Autorità.

La lettera l) del comma 1 dell’articolo 1 novella l’articolo 10 del regolamento vigente, intervenendo sulla disciplina delle ispezioni (art. 14, commi 2-quater e 2-quinquies, della legge antitrust). Si prevede, in particolare, che l’esercizio del potere ispettivo sia riconosciuto - pur ampliando le garanzie volte ad assicurare il rispetto dei diritti di difesa ed evitare interventi arbitrari o sproporzionati - in ogni momento dell’istruttoria mediante accesso ai luoghi specificamente contemplati dalla norma e individuati a seguito di decreto motivato emesso dall’autorità giudiziaria.

Di particolare interesse risultano le modifiche apportate alle lettere m) ed n), che modificano gli articoli 13 e 14 del regolamento, rispettivamente su “Accesso ai documenti e riservatezza delle informazioni raccolte” e “Comunicazione delle risultanze istruttorie e audizione finale delle imprese interessate”.

In particolare, le modifiche dell’articolo 13 sono tese a contemperare il diritto di accesso con il diritto alla protezione dei dati personali, intervenendo altresì sul perimetro della categoria degli atti accessibili, da parte dei soggetti legittimati, nell’ambito del procedimento istruttorio, nonché sulle modalità e sui tempi imposti ai soggetti destinatari della richiesta di esibizione documentale che debbano garantire il rispetto di talune esigenze di riservatezza e segretezza.

Al riguardo, la novella prevede al comma 5-bis che i documenti inerenti i rapporti tra l’AGCM e le istituzioni europee, nonché tra l’AGCM e le altre autorità nazionali europee di concorrenza siano sottratti dall’accesso.

Il comma 6 reca la disciplina relativa ai documenti suscettibili di sottrazione, totale o parziale, all’accesso, in quanto relativi ai rapporti tra AGCM e le altre amministrazioni o organismi nazionali e di cui non sia stata autorizzata la divulgazione ovvero relativi ai verbali delle adunanze del Collegio dell’AGCM. Sono esclusi specificamente dal diritto di accesso gli scambi di corrispondenza fra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o fra queste ultime. Il comma 7 disciplina la richiesta di sottrazione, totale o parziale, all’accesso, dei documenti prodotti, da parte del soggetto interessato.

Il comma 10 disciplina, inoltre, il differimento dell’accesso ai documenti sino all’accertamento della loro rilevanza a fini probatori.

La lettera r) del comma 1 dell’articolo 1 modifica poi l’articolo 17 del regolamento, recante disposizioni in materia di “Indagini conoscitive di natura generale” prevedendo in tale ambito, il potere degli uffici di formulare richiesta di audizione.

In particolare, il comma 1 dell’articolo 17 dispone ora l’obbligo di pubblicazione del provvedimento di avvio delle indagini conoscitive nel bollettino (indicandone anche la conclusione e il responsabile), con rinvio a quanto sancito all’art. 13 in ordine al rapporto tra accesso e riservatezza.

La lettera s) del comma 1 dell’articolo 1 novella l’articolo 18 del regolamento in materia di verbalizzazioni, prevedendo ora la possibilità di sottoscrivere digitalmente il verbale contenente le principali dichiarazioni delle imprese intervenute nelle operazioni oggetto di verbalizzazione. Si specifica inoltre che la registrazione delle audizioni possa avvenire su qualunque supporto ritenuto idoneo.

La lettera t) del comma 1 dell’articolo 1 modifica e integra invece l’articolo 19, intervenendo sulle modalità di notifica e comunicazione. In particolare, si introduce la possibilità che un funzionario o altro dipendente dell’Autorità possa effettuare le notifiche tramite posta elettronica certificata o altro servizio di recapito elettronico certificato, nonché nelle altre forme previste dall’ordinamento del Paese di stabilimento del destinatario.

RITENUTO

Lo schema di regolamento non presenta particolari criticità sotto il profilo della protezione dei dati personali, ma è meritevole di perfezionamento sotto due aspetti distinti.

In primo luogo, la previsione della registrazione delle audizioni di cui al novellato articolo 18, c.3, andrebbe integrata con riferimento ai termini di conservazione delle registrazioni (distinguendo se video o audio) e alle modalità per assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 5 del Regolamento, con particolare riguardo al canone di minimizzazione.

In secondo luogo, la disciplina del procedimento istruttorio proposta con il regolamento in esame ben potrebbe rappresentare l’occasione per introdurre quel coordinamento tra le attività di AGCM e del Garante, reso sempre più urgente dalle frequenti intersezioni tra le aree di competenza delle due Autorità e auspicato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 4 luglio 2023, C-252/2011.

La sentenza della CGUE analizza, infatti, uno dei più frequenti casi di pluriqualificazione della fattispecie, ovvero un abuso di posizione dominante, ai sensi dell'articolo 102 TFUE, per il cui accertamento sia pregiudiziale verificare l’illegittimità delle condizioni generali d'uso relative al trattamento dei dati personali, realizzate dall’impresa. 

La Corte osserva, sul punto, come l’obbligo di leale cooperazione vieti all'autorità nazionale garante della concorrenza di “discostarsi da una decisione dell'autorità nazionale di controllo competente o dell'autorità di controllo capofila competente che riguardi tali condizioni generali o condizioni generali analoghe. Laddove nutra dubbi sulla portata di tale decisione, laddove dette condizioni o condizioni analoghe siano, al contempo, oggetto di esame da parte di tali autorità, o, ancora, laddove, in assenza di un'indagine o di una decisione di dette autorità, ritenga che le condizioni in questione non siano conformi al regolamento 2016/679, l'autorità nazionale garante della concorrenza deve consultare dette autorità di controllo e chiederne la cooperazione, al fine di fugare i propri dubbi o di determinare se si debba attendere l'adozione di una decisione da parte di tali autorità prima di iniziare la propria valutazione. In assenza di obiezioni o di risposta di queste ultime entro un termine ragionevole, l'autorità nazionale garante della concorrenza può proseguire la propria indagine”.

Ad analoghe conclusioni perviene la sent. n. 497 del 2024 della VI Sezione del Consiglio di Stato, nella parte in cui ravvisa la necessità dell’“applicazione del principio della leale cooperazione, se non addirittura della fattiva collaborazione” ai rapporti tra le Autorità competenti per i due plessi normativi che, ancorché distinti, presentano significative convergenze.

L’esigenza di un adeguato coordinamento e, quindi, della leale collaborazione tra Autorità per la concorrenza e per la protezione dei dati è stata altresì ribadita più volte in sede parlamentare dal Garante, da ultimo e in entrambi i Rami rispetto al disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022, anche sulla scorta di positive esperienze di altri Paesi europei (v. art R463-9 Codice di commercio francese).

In conformità alle indicazioni della CGUE, si potrebbe pertanto integrare l’articolato con una o più disposizioni volte a garantire un adeguato coordinamento delle attività delle Autorità, nel rispetto del principio di leale cooperazione.

In particolare, si potrebbe prevedere (anche all’articolo 1, c.1, lett. r) che  qualora l’istruttoria riguardi una fattispecie rilevante anche in termini di protezione dei dati personali o, comunque, involga aspetti oggetto di decisione da parte del Garante o dell’autorità estera di protezione dati capofila, l’AGCM richieda al Garante un parere da rendersi entro quaranta giorni, durante i quali i termini del procedimento principale siano sospesi e scaduti i quali l’istruttoria possa comunque proseguire.

IL GARANTE

ai sensi dell’articolo 36, paragrafo 4, del Regolamento, esprime parere favorevole sul proposto schema di regolamento con:

a) la condizione, esposta nel “Ritenuto”, relativa all’esigenza di integrare la previsione della registrazione delle audizioni di cui al novellato articolo 18, c.3,  con riferimento ai termini di conservazione delle registrazioni (distinguendo se video o audio) e alle modalità per assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 5 del Regolamento, con particolare riguardo al canone di minimizzazione;

b) l’osservazione, esposta nel “Ritenuto”, relativa alla valutazione dell’opportunità di prevedere che, qualora l’istruttoria riguardi una fattispecie rilevante anche in termini di protezione dei dati personali o, comunque, involga aspetti oggetto di decisione da parte del Garante o dell’autorità estera di protezione dati capofila, l’AGCM richieda al Garante un parere da rendersi entro quaranta giorni, durante i quali i termini del procedimento principale siano sospesi e scaduti i quali l’istruttoria possa comunque proseguire.

Roma, 21 marzo 2024

IL PRESIDENTE
Stanzione

IL RELATORE
Stanzione

IL SEGRETARIO GENERALE
Mattei