[doc. web n. 1906361]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di H3G S.p.A. - 26 ottobre 2011

Registro dei provvedimenti
n. 403 del 26 ottobre 2011

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto in data 29 ottobre 2009 nei confronti di H3G S.p.A. (d´ora in poi H3G), con sede in Trezzano sul Naviglio (Mi) via Leonardo da Vinci n. 1, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13 e 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

RILEVATO che, a fronte della segnalazione inviata dal sig. ZZ, che lamentava la ricezione di una comunicazione di natura promozionale indesiderata sulla propria utenza telefonica fissa da parte di H3G, l´Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito alla predetta società e che gli elementi di riscontro acquisiti nell´ambito dell´istruttoria preliminare hanno consentito, successivamente, di accertare che H3G, in qualità di titolare del trattamento, ha utilizzato il numero telefonico di utenza fissa del segnalante in violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 e 23 del Codice;

VISTO il verbale n. 23618/63428 del 29 ottobre 2009 -le cui motivazioni devono intendersi qui integralmente richiamate- con cui sono state contestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2 bis del Codice, in relazione agli artt. 13 e 23, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO lo scritto difensivo inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con il quale la società, in relazione alla violazione di quanto disposto dall´art. 13 del Codice, ha osservato che "(…) l´informativa è presente nella PDA [proposta di abbonamento compilata in data 14 maggio 2005 – allegata alla nota di riscontro del 6 luglio 2009] e la presenza dei dati del sig.ZZ con conseguente attivazione del servizio (…) non può lasciar dubbi sul fatto che il sig.ZZ abbia avuto copia o lettura di quanto indicato", tenuto anche conto del fatto che "(…) l´informativa è presente sui portali dell´azienda H3G (…)". Riguardo alla violazione di quanto previsto dall´art. 23 del Codice, la società ha evidenziato come "(…) la telefonata è stata poi effettuata per proporre un servizio del tutto analogo a quello oggetto della vendita (…)", pertanto "Tale circostanza può rientrare di diritto nei casi tra l´altro previsti dalle recenti disposizioni dell´Autorità Garante in materia". Inoltre, "La telefonata a fini commerciali è stata effettuata con mezzi diversi da quelli indicati dall´art. 130 comma 1 e 2, e in realtà proprio come impone la norma ovvero nel rispetto degli articoli 23 e 24, come indicato dall´art. 130 comma 3", ove "Dai documenti emerge la presenza di un consenso prestato ex art. 23 documentato e manifestato per iscritto";

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione a quanto contestato, per le seguenti motivazioni. La società ha acquisito tramite un proprio operatore, in costanza di un rapporto contrattuale di telefonia mobile  instaurato mediante una proposta di abbonamento nel 2005 e relativo al numero di utenza XY, il numero di utenza fissa del sig.ZZ KW. Tale numero, secondo la ricostruzione fornita dalla società, sarebbe stato acquisito infatti nell´ambito di una telefonata a fini promozionali "in occasione della quale, verosimilmente, all´operatore che ha composto il numero di utenza XY chiedendo di poter conferire con il sig.ZZ, è stato fornito un recapito alternativo, presumibilmente il numero di telefonia fissa citato nella segnalazione del cliente, presso il quale lo stesso era reperibile." Con riferimento a tale dato, non fornito dall´interessato all´atto dell´abbonamento (come si rileva dall´esame del modulo esibito dalla società) ma acquisito secondo le modalità sopra descritte, non sono stati forniti elementi idonei a comprovare che il sig.ZZ (o la persona presso la quale sono stati raccolti i dati personali) abbia ricevuto preventivamente, ai sensi dell´art. 13 del Codice, l´informativa prevista per legge né che abbia fornito il proprio consenso –necessario ai sensi degli artt.130, comma 3 e  23 del Codice- all´utilizzo da parte di H3G del suo numero di utenza fissa per finalità promozionali connesse al rapporto contrattuale in essere sull´utenza mobile contraddistinta dal numero XY. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, pertanto, non rileva la circostanza che il sig.ZZ avesse (o meno) fornito il proprio consenso ad attività promozionali da parte della società in quanto, comunque, tale consenso non avrebbe in ogni caso abbracciato anche il numero di utenza fissa, successivamente (e informalmente) raccolto. Circa poi l´idoneità della documentazione del consenso dell´interessato (relativa all´originario rapporto di telefonia mobile) occorre evidenziare che, attese le formule utilizzate, l´assenza di sottoscrizione non consente di poter trarre alcuna conclusione circa l´effettiva manifestazione di volontà dell´interessato (a differenza del consenso all´attivazione del servizio, ai sensi del d. lgs. 185/99, pure privo di firma ma in cui è presente almeno una "x" sulla casella "si"); quanto asserito infine dalla società in riferimento alle recenti disposizioni dell´Autorità, oltre ad essere assolutamente generico, non trova alcun riscontro applicabile al caso di specie;

RILEVATO che la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) del sig. ZZ senza fornire l´informativa prevista dall´art. 13 del Codice e acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensi degli artt. 130, comma 3 e 23 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione dell´art. 13 del Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice nella formulazione antecedente alla modifica apportata con la legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che, nel caso in cui l´infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche che possano portare a valutazioni di maggiore o minor rigore, nella determinazione della sanzione può ritenersi corretta l´individuazione di un importo pari al terzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea con quanto previsto dall´art. 16 della L. n. 689/1981, ferma restando la valutazione degli ulteriori elementi previsti dall´art. 11 della medesima legge [cfr. Cass. civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054];

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, riguardo all´entità del pregiudizio o del pericolo e all´intensità dell´elemento psicologico non si evidenziano elementi rilevanti, mentre in ordine alle modalità concrete della condotta si evidenzia che il segnalante ha ricevuto una singola chiamata telefonica promozionale;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, la società, avuta conoscenza della segnalazione, ha dichiarato di aver provveduto alla rimozione del consenso per fini commerciali;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere considerata la circostanza che la società è stata in passato oggetto di numerose contestazioni di sanzioni amministrative della stessa specie di quella oggetto del presente procedimento e che taluni procedimenti sono stati definiti mediante pagamento in misura ridotta;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, si rileva che la società, di rilevanti dimensioni, risulta per l´anno 2010 avere conseguito un´utile di esercizio consistente;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della L. n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria di cui all´art. 161 del Codice, nella misura di 10.000,00 euro (diecimila) e quella di cui all´art. 162, comma 2-bis del Codice, nella misura di euro 30.000,00 euro (trentamila) per un totale complessivo pari a 40.000,00 euro (quarantamila);

VISTO l´art. 164-bis, comma 4, del Codice che prevede che le sanzioni amministrative di cui al Titolo III, Capo I, del Codice possono essere aumentate fino al quadruplo quando possono risultare inefficaci in ragione delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che la valutazione delle condizioni economiche del contravventore possa essere condotta a partire dai criteri di classificazione delle imprese indicati nel decreto del ministro delle attività produttive del 18 aprile 2005, recante "Adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese", considerando imprese di rilevanti dimensioni quelle che superino i parametri ivi indicati;

RILEVATO che l´applicazione della predetta sanzione nei confronti di H3G s.p.a. risulterebbe inefficace, in ragione del volume d´affari e del risultato d´esercizio rilevabili dal bilancio dell´anno 2010;

RITENUTO che, nel caso di specie, ricorrano le condizioni per applicare l´aumento previsto dall´art. 164-bis, comma 4, del Codice nella misura, ritenuta congrua, pari a euro 120.000,00 (centoventimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Giuseppe Fortunato;

ORDINA

a H3G S.p.A., con sede in Trezzano sul Naviglio (Mi) via Leonardo da Vinci n. 1, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 120.000,00 (centoventimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista degli artt. 161 e 162 comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 120.000,00 (centoventimila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Si precisa che avverso il presente provvedimento, ai sensi dell´art. 152 del Codice, può essere proposta opposizione davanti al tribunale ordinario del luogo ove ha sede il titolare del trattamento entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento.

Roma, 26 ottobre 2011

IL PRESIDENTE
Pizzetti

IL RELATORE
Fortunato

IL SEGRETARIO GENERALE
De Paoli