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[doc. web n. 3939180]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Comunicando di Rizzotto Fabio & C. s.a.s. - 29 gennaio 2015

Registro dei provvedimenti
n. 49 del 29 gennaio 2015

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che la Guardia di Finanza, Nucleo di Polizia Tributaria di Brescia ha contestato, con atto, che qui deve intendersi integralmente riportato, del 10 novembre 2011 (notificato in pari data) a Comunicando di Rizzotto Fabio & C. s.a.s. (di seguito "Comunicando"), con sede in Leno (BS), frazione Castelletto, Cascina Laura n. 2, in persona del legale rappresentante pro-tempore, la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 13 e 161 del Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lg. 30 giugno 2003, n. 196, di seguito denominato "Codice") per l´attivazione di n. 88 schede telefoniche in capo a 16 persone effettuata all´insaputa degli stessi interessati;

VISTO che nell´atto di contestazione del 10 novembre 2011 si dichiara che "nel gennaio del 2007 questo Reparto ha concluso una complessa indagine di P.G. nei confronti di un sodalizio criminale dedito al traffico di stupefacenti. In tale contesto si accertava che i reali utilizzatori di molte utenze mobili, sottoposte ad intercettazioni, non corrispondevano ai formali intestatari. Gli approfondimenti eseguiti permettevano di acquisire dai formali intestatari delle sim card predette formali denunce di disconoscimento e di individuare una società, con sede nella provincia di Brescia, che, in qualità di "master dealer" della Vodafone Omnitel N.V., risultava aver attivato tali utenze"; "Le investigazioni espletate nei confronti del dealer "Comunicando di Rizzotto Fabio & C. s.a.s." […] hanno permesso di rilevare come quest´ultima ditta individuale abbia intestato numerose sim-card a terzi, risultati ignari di tali attribuzione […]"; "L´esito di tale attività portava alla raccolta di 16 querele relative a complessive 88 attivazioni di sim card, effettuate dalla "Comunicando di Rizzotto Fabio & C. s.a.s." […]. Si provvedeva quindi ad acquisire dal gestore Vodafone N.V. copia di alcuni dei contrati stipulati e oggetto di querela […] dal cui esame si evidenziava la palese difformità tra le firme apposte in calce ai contratti e quelle riportate nei documenti anagrafici";

RILEVATO che dal rapporto relativo all´atto di contestazione di cui sopra, predisposto dal predetto Nucleo di Polizia Tributaria ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,  non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi del 2 dicembre 2011 in ordine alla predetta contestazione:

- con cui la parte ha segnalato "la mancanza fra gli atti messi a disposizione della Guardia di Finanza delle querele che sarebbero state presentate dai soggetti indicati nell´atto di contestazione"; "[…] va chiarito che numerose attivazioni di numeri telefonici (con la consegna della relativa sim-card al soggetto richiedente) sono avvenute con il meccanismo della cd. "portabilità" […]";

- nelle medesime memorie, la parte ha fornito un elenco di utenze telefoniche che, a suo dire, sarebbero state disconosciute dai querelanti, evidenziando che tali utenze altro non erano che i numeri cd. "provvisori" attivati in relazione alle richieste di portabilità (MNP – mobile number portability); ha altresì rappresentato che "il rilievo consente di ritenere che le persone che hanno disconosciuto i numeri di telefono non hanno riferito circostanze vere; oppure che il quesito loro posto in ordine alle intestazioni delle singole utenze non è stato articolato in maniera da consentire una risposta corretta […]. In sintesi: le indagini che hanno condotto all´atto di contestazione qui avversato non sono sufficienti, per la loro evidente contraddittorietà, a sostenere la legittimità della sanzione che si vorrebbe irrogata ai deducenti";

PRESO ATTO che la parte ha rinunciato all´audizione ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981;

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee ad escludere la responsabilità della società in relazione alla contestazione di cui sopra per le motivazioni di seguito riportate:

- deve osservarsi, con riferimento al primo motivo di doglianza richiamato nelle memorie difensive, che, contrariamente a quanto affermato, agli atti del procedimento sanzionatorio risultano acquisite le denunce-querele degli inconsapevoli intestatari di utenze telefoniche attivate da Comunicando, denunce corredate dall´elencazione puntuale di tutte le utenze telefoniche disconosciute. Poiché, come detto, tali denunce fanno parte degli atti del procedimento sanzionatorio avviato con la contestazione di violazione amministrativa, ben potevano essere messe a disposizione della parte, a sua richiesta, seguendo le ordinarie procedure previste dagli artt. 22 e segg. della legge n. 241/1990. Tuttavia si rileva che la parte non risulta aver presentato istanza per l´accesso ai documenti di cui sopra. Con riferimento alla seconda osservazione difensiva, deve rappresentarsi che nessuna delle utenze disconosciute dai querelanti risulta essere ricompresa fra quelle "provvisorie" attivate a seguito di richiesta di MNP. In realtà, risultano disconosciute, fra le altre, numerose utenze oggetto di portabilità, a riprova che anche queste operazioni, per la realizzazione delle quali è necessario seguire una specifica procedura che coinvolge più operatori telefonici, sono state svolte senza che gli intestatari delle utenze ne fossero a conoscenza. In ordine a tutte le utenze disconosciute dai querelanti, la parte non ha fornito specifici elementi atti a comprovare che le predette utenze siano state effettivamente attivate a richiesta degli intestatari né ha prodotto eventuali denunce o atti di iscrizione nel registro degli indagati a carico degli stessi per il reato di calunnia di cui all´art. 368 del Codice penale. Con riferimento alle considerazioni conclusive della difesa, deve evidenziarsi, anche sulla scorta di quanto sopra rappresentato, che la parte è stata messa nelle condizioni di esercitare il proprio diritto di difesa fin dal momento della contestazione della violazione amministrativa, che conteneva l´indicazione di tutti gli elementi da cui ha tratto origine il procedimento sanzionatorio. Infine, deve evidenziarsi che la parte ha dapprima richiesto di essere ascoltata ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 e successivamente ha rinunciato a tale facoltà, evidentemente ritenendo completa l´illustrazione della propria posizione difensiva dinanzi all´Autorità;

RITENUTO che, con riferimento al complessivo trattamento svolto da Comunicando finalizzato all´attivazione di schede telefoniche all´insaputa dei relativi intestatari, deve osservarsi altresì quanto segue:

- le modalità affinché l´attivazione di schede telefoniche sia svolta in una cornice di legittimità rispetto alle disposizioni del Codice sono state indicate nel provvedimento a carattere generale del 16 febbraio 2006 (pubblicato in G.U. n. 54 del 6 marzo 2006, rinvenibile in www.gpdp.it, doc. web n. 1242592), nel quale si rappresenta, fra l´altro, che "tutti i soggetti coinvolti nel loro trattamento sono tenuti ad assicurare che i dati siano raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, e trattati anche successivamente in modo lecito e secondo correttezza" e che "agenti e rivenditori rivestono la qualità di titolari autonomi del trattamento dei dati utilizzati ai fini dell´attivazione dei servizi quando, in base alle modalità della propria attività, esercitano un potere decisionale reale e del tutto autonomo sulle modalità e sulle finalità del trattamento effettuato nel proprio ambito (cfr. art. 4, comma 1, lett. f) del Codice). In tal caso, essi devono adempiere autonomamente agli obblighi previsti dal Codice, con particolare riferimento a quelli, sopra specificati, di informativa, di raccolta del consenso eventualmente necessario e dell´adozione di idonee misure di sicurezza";

- nel caso in argomento, Comunicando ha trattato dati personali di clienti del gestore di telefonia Vodafone, in forza di un accordo sottoscritto con la società Wanted Electronics s.r.l. (che aveva assunto il ruolo di Master dealer);

- in tale accordo si precisa, fra l´altro, che Comunicando "si assume l´obbligo e la responsabilità di identificare gli acquirenti di: Carte Telefoniche, Prepagate, Contratti di Abbonamento e di qualsiasi altro servizio offerto da Vodafone. L´identificazione è compiuta prima della consegna della Carta Sim, acquisendo i dati anagrafici riportati in un valido documento d´identità" e deve, fra l´altro, "rendere l´informativa ai clienti Vodafone concernente le finalità e le modalità del trattamento dei dati personali ed i diritti degli interessati (tale informativa è contenuta nella modulistica predisposta da Vodafone)"; "trattare i dati personali dei Clienti Vodafone contenuti nella modulistica nel rispetto degli obblighi contenuti nel presente accordo, solo ed esclusivamente per le finalità correlate all´adempimento degli obblighi contrattuali vigenti"; "effettuare la raccolta dei dati personali dei clienti e le operazioni di attivazione e postattivazione in modo riservato, avendo cura che non sia possibile per altri soggetti assistere direttamente alle operazioni riguardanti i dati personali dei Clienti"; "identificare il cliente mediante un documento di riconoscimento prima di effettuare interventi di visualizzazione dell´utenza sul supporto informatico";

- 16 persone hanno disconosciuto la titolarità delle schede telefoniche attivate a loro insaputa con denunce presentate alla Guardia di finanza fra il febbraio e l´aprile del 2008: in tutte le denunce si rappresenta che le predette persone non hanno mai richiesto l´attivazione a proprio nome delle utenze oggetto di disconoscimento e non hanno mai dato incarico ad altri di provvedervi per proprio conto;

- alla luce di quanto in precedenza rilevato, e cioè che la difesa non risulta aver contestato in sede penale le denunce presentate dai 16 querelanti, consegue il fatto che le schede telefoniche oggetto di disconoscimento sono state attivate all´insaputa degli intestatari e quindi contravvenendo a numerose diposizioni contrattuali (ad esempio in materia di identificazione del soggetto che richiede l´attivazione di schede o servizi aggiuntivi o anche solo la visualizzazione della proprio posizione contrattuale) che legano le operazioni di trattamento dei dati personali svolto da Comunicando al complessivo trattamento di cui il gestore telefonico è titolare;

- emerge pertanto che, con riferimento alle operazioni volte all´attivazione di schede telefoniche in assenza dell´intestatario e senza l´acquisizione di un suo valido documento, Comunicando ha svolto trattamenti di dati personali esercitando un potere decisionale del tutto autonomo e svincolato dalle disposizioni contrattuali che la legavano al gestore telefonico e al Master dealer, assumendo la veste giuridica di titolare del trattamento, così come delineato dal richiamato provvedimento del Garante del 16 febbraio 2006;

- da ciò deriva che Comunicando, in qualità di autonomo titolare del trattamento, avrebbe dovuto rendere agli intestatari delle schede telefoniche l´informativa contenente tutti gli elementi indicati nell´art. 13 del Codice prima della raccolta dei dati, circostanza che non risulta sia mai avvenuta;

- per tali ragioni e per quanto sopra osservato in ordine alle specifiche argomentazioni difensive della parte, si ritiene correttamente contestata a Comunicando la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 del Codice;

- in considerazione del fatto che tutte le attivazioni sono avvenute nell´anno 2007 (gennaio-agosto), la predetta contestazione, notificata il 10 novembre 2011, risulta essere stata effettuata nel rispetto dei termini prescrizionali quinquennali di cui all´art. 28 della legge n. 689/1981 oltre che dei termini di notifica della contestazione di cui all´art. 14 della medesima legge, in relazione alla data dell´accertamento, da collocarsi in epoca successiva al 15 settembre 2011, data in cui il Pubblico Ministero di Brescia ha autorizzato la Guardia di finanza a utilizzare gli atti del procedimento penale n. 8893/07 r.g.n.r.;

- in considerazione del fatto che le condotte finalizzate all´attivazione di schede telefoniche all´insaputa dei 16 intestatari e le correlate violazioni dell´art. 13 del Codice risultano autonome, distinte e indipendenti poiché poste in essere nei confronti di soggetti diversi e quindi con trattamenti di dati personali molteplici e diversi, appare correttamente applicato in tale contestazione il cumulo materiale con riferimento ai diversi intestatari delle schede telefoniche;

RILEVATO, quindi, che Comunicando, sulla base delle considerazioni sopra richiamate, risulta aver commesso, in qualità di titolare ai sensi degli artt. 4 e 28 del Codice, la violazione di cui al successivo art. 161, per aver svolto trattamenti di dati personali finalizzati all´attivazione di n. 88 schede telefoniche all´insaputa di n. 16 intestatari, e quindi senza avere reso agli stessi l´informativa di cui all´art. 13 del Codice prima della raccolta dei dati personali;

VISTO l´art. 161 del Codice, nella formulazione vigente all´epoca dei fatti, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da tremila euro a diciottomila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità con riferimento agli elementi dell´entità del pregiudizio o del pericolo e dell´intensità dell´elemento psicologico, le violazioni risultano connotate da elementi specifici dettati dalla circostanza che Comunicando, al fine di attivare indebitamente ben 88 schede telefoniche, ha violato le disposizioni in tema di informativa di cui all´art. 13 del Codice, contravvenendo a specifiche disposizioni contrattuali oltre che a quanto stabilito dal Garante con il provvedimento del 16 febbraio 2006;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, deve essere considerato in termini non favorevoli il fatto che Comunicando abbia negato gli addebiti evidenziando che gli intestatari delle schede telefoniche avrebbero riferito circostanze non vere e quindi non adoperandosi in alcun modo per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere considerata la circostanza che Comunicando non risulta gravata da precedenti procedimenti sanzionatori definiti in via breve o a seguito di ordinanza ingiunzione;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, sono stati presi in considerazione gli elementi delle dichiarazioni reddituali per l´anno d´imposta 2013;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria,  in ragione dei suddetti elementi valutati nel loro complesso, nella misura di euro 80.000,00 (ottantamila) per le violazioni di cui all´art. 161;

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge n. 689/1981, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a Comunicando di Rizzotto Fabio & C. s.a.s., con sede legale in Leno (BS), frazione Castelletto, Cascina Laura n. 2, in persona del legale rappresentante pro-tempore, di pagare la somma di euro 80.000,00 (ottantamila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni indicate in motivazione;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 80.000,00 (ottantamila), secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 29 gennaio 2015

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE

Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia