[doc. web n. 2260524]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Spazio S s.r.l. - 1° agosto 2012

Registro dei provvedimenti
n. 233 del 1° agosto 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della dott.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto in data 16 aprile 2010 nei confronti di Spazio S s.r.l. (di seguito "società"), con sede in Vimodrone (MI), via dell´artigianato n. 18, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13 e 130 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

CONSIDERATO che, a fronte di una segnalazione di Inoxveneta s.p.a. che si è lamentata della ricezione di due comunicazioni indesiderate di natura commerciale presso la propria casella di posta elettronica, l´Ufficio, con la nota n. 14496/64147 del 24 giugno 2009, ha richiesto a Spazio S s.r.l. ogni informazione utile alla valutazione del caso e, in particolare, a far conoscere quando la società ha provveduto a fornire l´informativa all´interessato e in che modalità ha ottenuto il consenso al trattamento dei suoi dati;

RILEVATO che la medesima società, fornendo riscontro con una nota pervenuta in data 24 luglio 2009, ha affermato che l´indirizzo della segnalante proveniva dal sito internet www.hostfieramilanoexpocts.it nel quale era presente un link che rimandava al sito della segnalante e permetteva di ricavare il contatto e-mail della stessa; inoltre, ha precisato che con l´invio dei messaggi di posta elettronica non c´era alcun intento speculativo, ma solo "divulgazione pubblicitaria";

CONSIDERATO che, a fronte del riscontro fornito, l´Ufficio, con la nota n. 0020959/U del 28 settembre 2009 ha richiesto alla società ulteriori elementi al fine di valutare il rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali, riservandosi di verificare la sussistenza dei presupposti per l´applicazione delle sanzioni previste dal Codice per omesso rilascio di un´idonea informativa all´interessato e mancata acquisizione del consenso;

VISTO il verbale n. 8819/64147 del 16 aprile 2010 con cui sono state contestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dall´art. 161, in relazione all´art. 13,  e dall´art. 162, comma 2-bis del Codice (nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con legge 20 novembre 2009, n. 166), che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 130 del medesimo Codice;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 e pervenuti in data 7 giugno 2010, con i quali la società, relativamente a entrambe le violazioni contestate, ha preliminarmente osservato che, essendo pubblico l´indirizzo di posta elettronica della segnalante, in quanto presente sul sito internet e accessibile a tutti, "pare evidente che non vi sia alcuna violazione della privacy". In secondo luogo, ha eccepito l´illegittimità del verbale di contestazione in relazione alla "mancata spiegazione di come sono stati determinati gli importi di cui alle sanzioni" e alla "mancata applicazione, in difformità al dettato dell´art. 164-bis, dei minimi". La parte, inoltre, ha rilevato che il verbale risulterebbe "viziato e manchevole, atteso che non contiene l´esatta indicazione degli elementi di prova della condotta lesiva, non contiene l´indicazione dei criteri adottati per addivenire alla quantificazione delle sanzioni, non contiene alcuna possibilità di pagamento agevolato (…) e non contiene l´indicazione dell´organo a cui ricorrere per l´impugnazione immediata" ed ha eccepito che, avuto riguardo alla modifica apportata al Codice dalla legge 166/09, il verbale appare "inevitabilmente viziato dal punto di vista della motivazione". Da ultimo, la parte ha osservato che, nel caso di specie, è stata posta in essere una "illegittima duplicazione di sanzioni per un medesimo episodio, semplicemente riferendosi a due norme (art. 13 e art. 130), che però di fatto si riferiscono ad un singolo identico episodio e di cui la prima assorbe necessariamente la seconda". In virtù di tali assunti, la società ha chiesto l´archiviazione o, in subordine, la riduzione dell´importo delle sanzioni irrogate;

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione alla responsabilità della società in merito ai due illeciti accertati: infatti, in ordine al primo motivo esposto nella memoria difensiva, si deve precisare che il provvedimento del Garante sullo spamming del 29 maggio 2003 [doc. web n. 29840], nell´indicare gli adempimenti necessari affinché si configuri un invio lecito di posta elettronica, ha affermato che "la circostanza che gli indirizzi di posta elettronica possano essere reperiti con una certa facilità in internet non comporta il diritto di utilizzarli liberamente per inviare messaggi pubblicitari", disponendo che è comunque necessario il rilascio di un´idonea informativa, il cui contenuto è individuato dalla legge e che deve precedere la raccolta del consenso. In ordine a quest´ultimo, dopo aver disposto che l´utilizzazione degli indirizzi di posta elettronica "è possibile solo se il soggetto cui riferiscono i dati ha manifestato in precedenza un consenso libero, specifico e informato", prescrive ai titolari del trattamento che "il consenso, da documentare per iscritto, deve essere manifestato liberamente, in modo esplicito e in forma differenziata rispetto alle diverse finalità e alle categorie di servizi e prodotti offerti, prima dell´inoltro dei messaggi". In secondo luogo, in merito alla determinazione degli importi delle sanzioni comminate con il verbale di contestazione, si precisa che non vi è alcuna discrezionalità in tal senso da parte dell´Ufficio in sede di contestazione, in quanto è la legge (art. 16 della l. 689/1981) a prevedere il pagamento in misura ridotta secondo importi predeterminati. Riguardo alla mancanza di elementi che la parte eccepisce per far valere l´illegittimità del verbale di contestazione, si rileva innanzitutto come sia stato dato corretto adempimento ai necessari requisiti minimi di trasparenza, tanto è vero che tutti gli elementi, allo stato valutati in ordine all´accertamento della violazione e alla successiva contestazione, sono chiaramente indicati (con riferimento al mittente, alla data di invio, al numero di protocollo e al loro contenuto essenziale). Inoltre, vi è nel verbale un chiaro richiamo alle norme che disciplinano il procedimento amministrativo sanzionatorio e, in particolare, agli artt. 14, 16, 17 e 18 della legge n. 689 del 1981. Circa l´assunto per cui nel caso di specie si sarebbe in presenza di una "illegittima duplicazione delle sanzioni", si evidenzia che le violazioni contestate sono due, in relazione all´inadempimento di due distinti obblighi di legge, non riferibili ad un´unica omissione del soggetto agente il quale è tenuto ad assolvere entrambi gli obblighi, fornendo preliminarmente un´idonea informativa e raccogliendo il consenso dell´interessato, prima di effettuare il trattamento;

RILEVATO che la società ha, quindi, effettuato un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) inviando e-mail di natura promozionale senza rendere l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice e senza acquisire il consenso di cui all´art. 130 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione dell´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice (nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con legge 20 novembre 2009, n. 166), che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che, nel caso in cui l´infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche che possano portare a valutazioni di maggiore o minor rigore, nella determinazione della sanzione può ritenersi corretta l´individuazione di un importo pari al terzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea con quanto previsto dall´art. 16 della l. n. 689/1981, ferma restando la valutazione degli ulteriori elementi previsti dall´art. 11 della medesima legge [cfr. Cass. Civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054];

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) per quanto riguarda l´aspetto della gravità, l´entità del pregiudizio o del pericolo, l´intensità dell´elemento psicologico e le modalità concrete della condotta non si ravvisano elementi specifici e la violazione risulta provata con riferimento all´invio di due e-mail;

b)  ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, non si ravvisano elementi specifici in ordine alla rimozione o all´attenuazione degli effetti della violazione;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulta avere precedenti specifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, si rileva che la società risulta aver conseguito un´utile di esercizio per l´anno 2010;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della L. n. 689/1981, l´ammontare delle sanzioni pecuniarie, in ragione dei suddetti elementi valutati nel loro complesso, per la violazione prevista dall´art. 161 nella misura di euro 6.000,00 (seimila) e per la violazione prevista dall´art. 162, comma 2-bis, nella misura di euro 20.000,00 (ventimila), per un importo complessivo di euro 26.000,00 euro (ventiseimila);

VISTO l´art. 164-bis, comma 1, del Codice che prevede che, per le sanzioni amministrative di cui, tra gli altri, agli artt. 161 e 162 del medesimo Codice, i limiti minimi e massimi possono essere applicati in misura pari a due quinti se la violazione è di minore gravità ovvero in ragione della natura economica e sociale dell´attività svolta;

RITENUTO che, nel caso di specie, ricorrano le condizioni per applicare la diminuzione a due quinti, prevista dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice per entrambe le violazioni determinandosi così complessivamente la sanzione nella misura di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a Spazio S s.r.l., con sede in Vimidrone (MI), via dell´artigianato n. 18, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 1° agosto 2012

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia